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Strafbarkeit der Mindestlohnunterschreitung – Die Entscheidung des OLG Naumburg

Einleitung

Es ist jetzt schon ein paar Tage her, dass die Sache durch die Medien ging. Trotzdem noch ein paar Gedanken zur neuen (?) Strafbarkeit wegen Unterschreitung des Mindeslohns.

Kurz zum Sachverhalt: Der Angeklagte hatte Reinigungspersonal auf Autobahntoiletten eingesetzt. Dabei wurde nur ein Teil der Arbeitszeit bezahlt. Die übrige Zeit wurde als eine Art Bereitschaftsdienst nicht vergütet. Damit wurde der geltende Mindestlohn natürlich weit unterschritten. Soweit so schlecht.

Für viele eher überraschend kommt die Erkenntnis, dass das Unterschreiten des Mindestlohnes nicht nur eine Ordnungswidrigkeit ist und außerdem arbeits-/zivilrechtliche Folgen auslöst sondern auch noch strafbar sein soll.

Das Urteil

Im Folgenden zitiere ich jeweils das Urteil des OLG Naumburg, Az. 2 Ss 90/09, dass nach Freisprüchen durch Amtsgericht und Landgericht auf die Revision der Staatsanwaltschaft die Sache zu entscheiden hatte. Die auf des Urteil folgende Entscheidung des LG Magdeburg liegt mir leider noch nicht vor. Die Argumentation des OLG versehe ich nur mit knappen Anmerkungen. Die mit dem Fall aufgerissenen Probleme insgesamt würden wahrscheinlich für eine Dissertation ausreichen.

Bei der erneuten Entscheidung wird zu beachten sein, daß der objektive Tatbestand des § 266 a Abs. 1 StGB bereits dann erfüllt ist, wenn der Arbeitgeber die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bei Fälligkeit nicht an die zuständige Einzugsstelle abführt, obwohl er zur Zahlung in der Lage war (BGHZ 134, 304; 144, 311; BGHSt 47, 318 jew. m. w. Nachw.).

Der Leitsatz der letztgenannten Entscheidung lautet: “Nach § 266a Abs. 1 StGB macht sich auch strafbar, wer zwar zum Fälligkeitszeitpunkt nicht leistungsfähig war, es aber bei Anzeichen von Liquiditätsproblemen unterlassen hat, Sicherungsvorkehrungen für die Zahlung der Arbeitnehmerbeiträge zu treffen, und dabei billigend in Kauf genommen hat, daß diese später nicht mehr erbracht werden können. Das Vorenthalten von Arbeitnehmerbeiträgen setzt nicht voraus, daß an die Arbeitnehmer tatsächlich Lohn abgeführt wurde.” Für “unseren” Fall ist der letzte Satz der zentrale: Es kommt nicht auf den tatsächlich gezahlten Lohn an sondern auf den geschuldeten Lohn und welche Beiträge dafür zu zahlen sind.

Die Beitragspflicht entsteht allein durch die versicherungspflichtige Beschäftigung des Arbeitnehmers gegen Entgelt (§§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 7, 22 Abs. 1 SGB IV). Der Eintritt der Fälligkeit der Beiträge zum 15. des Folgemonats setzt nach § 23 Abs. 1 Satz 2 SGB IV nur voraus, daß der Arbeitnehmer im Beschäftigungsmonat die Tätigkeit ausgeübt hat, mit der er das Arbeitsentgelt erzielt. Ob der Arbeitgeber ihm den vollen Lohn auszahlte oder aus welchen Gründen dies ganz oder teilweise unterblieben ist, spielt hingegen keine Rolle (BSGE 75, 61).

Klärt die Frage der Fälligkeit der Beitragsabführung; ist für den Fall aber eher von untergeordneter Bedeutung.

Das für Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (§§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 19 EStG) einkommensteuerrechtlich maßgebliche Zuflußprinzip (§§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 8 f. EStG) gilt für die Berechnung und die Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge und damit auch für den sozialrechtsakzessorischen § 266 a StGB hingegen nicht. Bei Tariflohnunterschreitungen ist die Höhe der Beitragsschuld gemäß §§ 14 Abs. 1, 23 Abs. 1 SGB IV nicht auf Grund des gezahlten oder des unwirksam vereinbarten untertariflichen Lohnes, sondern nach dem geschuldeten Tariflohn zu berechnen (BSGE 93, 119; LSG Saarland, Urteil vom 22. April 2005 – L 7 RJ 229/03 –).

Damit stellt sich die im Urteil unbeantwortete Frage: Was ist der geschuldete Lohn? Offensichtlich ging es um einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag gemäß § 5 TVG, dessen Bestimmungen Vorrang haben vor einer individualvertraglichen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Das ist allgemein als (branchenspezifischer) Mindestlohn bekannt. Das Berufungsurteil hatte zwar insofern keine Angaben geliefert aber ein paar allgemeine Ausführungen dazu wären als Fahrplan für das LG nicht verkehrt gewesen, zumal es sich soweit ersichtlich um die erste obergerichtliche Entscheidung in der Sache handelt.

Sollte der Angeklagte im Rahmen seiner Meldepflicht (§ 28 a SGB IV) vorsätzlich falsche Angaben gemacht haben, die zu einem geringeren Sozialversicherungsbeitrag führen, so liegt darin eine Tathandlung im Sinne des § 263 Abs. 1 StGB (BGH NStZ 2003, 552; BGH wistra 2006, 425). Seit der am 1. August 2004 in Kraft getretenen Änderung des § 266 a StGB umfaßt die Vorschrift jedoch auch betrugsähnliche Begehungsweisen und geht deshalb im Rahmen seines Anwendungsbereiches dem Betrugstatbestand als Spezialgesetz vor (BGH NStZ 2007, 527). Diese Gesetzesänderung ist mit Blick auf § 2 Abs. 3 StGB auch für die Strafbarkeit vor dem 1. August 2004 begangener Taten von Bedeutung, wenn die gebotene konkrete Betrachtung ergibt, daß § 266 a StGB n.F. die für den Angeklagten günstigere Regelung enthält (BGH wistra 2008, 180).

Hier nimmt die Sache eine überraschende Wendung: bisher war ich davon ausgegangen, dass der Senat darauf hinaus will, dass Beiträge zur Sozialversicherung nicht gezahlt wurden (§ 266a Abs. 1 StGB). Hier liest sich die Sache dagegen so, als ginge es um falsche Angaben, also nach neuer Rechtslage § 266a Abs. 2 StGB.

Zusammenfassung

Es gibt also zwei Ansätze, die das OLG offenbar verfolgt sehen will:

Eine mögliche Strafbarkeit gemäß § 266a Abs. 1 StGB. Dafür müssen Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber nicht abgeführt werden. Die Beitäge bemessen sich nach dem geschuldeten Arbeitsentgelt. Geschuldet wird aber das Arbeitsentgelt gemäß dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag und nicht gemäß individueller Vereinbarung. Wenn also die Sozialbeiträge nur aufgrund des tatsächlichen Gehaltes aufgrund (insoweit nichtiger) Individualvereinbarung gezahlt werden, wird zu wenig abgeführt und damit eine Strafbarkeit begründet.

Eine Strafbarkeit soll sich auch aus § 266a Abs. 2 StGB ergeben. Dazu muss der Arbeitgeber gewusst haben, dass der geschuldete Lohn höher liegt als der gezahlte Lohn. Sodann muss er pflichtwidrig falsche Angaben über die Lohnhöhe gegenüber dem Sozialversicherungsträger gemacht haben.

Ausblick

Falls ich die auf dieses Urteil hin ergangene Entscheidung des LG Magdeburg bekomme (Pressemitteilung), werde ich dazu noch Stellung nehmen. Das Urteil verspricht auf Tatbestandsebene ebenso wie hinsichtlich der diversen in Betracht kommenden Irrtümer und bei der Strafzumessung hoch interessant zu werden. Als Stichworte fallen mir spontan ein: Berechnung des korrekten Lohnes und der korrekten Sozialabgaben, Vorsatz hinsichtlich der diversen Tatbestandsmerkmale, Parallelwertung in der Laiensphäre, Schutzzweck der Norm, Blanketttatbestände, Irrtumslehre – Abgrenzung von Rechts- und Tatbestandsirrtum, Anforderungen an einen Rechtsirrtum, der die Strafbarkeit ausschließt oder die Schuld mindert.

In Anbetracht der nur angerissenen Vielzahl von juristischen Problemen dürfte es für das Landgericht noch die leichteste Übung sein, ein Strafmaß von 100 Tagessätzen zu begründen. Das Unkundige wie Klaus Wiesehügel von der IG Bau von einem “Skandal” sprechen, zeigt nur, dass das System der Strafzumessung in Deutschland von den wenigsten Menschen verstanden wird. 1.000 EUR klingt ja so furchtbar wenig. Bei einem damit zu unterstellenden Einkommen auf HartzIV-Niveau ist es aber ein ziemlich hoher Betrag, dafür dass der Angeklagte sich vermutlich nicht im Mindesten bewusst war, eine Straftat zu begehen.

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